Die zentrale Kodifikation des Lauterkeitsrechts in Deutschland ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG).

Geschäftliche Handlung §1 UWG

Bis Ende 2008 war das UWG nur auf Wettbewerbshandlungen anwendbar. Nun gilt es für alle geschäftlichen Handlungen. Es dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen, sagt § 1 S. 1 UWG.

Eine geschäftliche Handlung ist jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens
vor, während oder nach einem Geschäftsabschluss,
das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.

Ein Verhalten in diesem Sinne ist sowohl aktives Tun als auch ein Unterlassen, z. B. von Informationen, die gegeben werden müssten.

Es ist eine objektive Absatzförderung erforderlich, nicht mehr – im Gegensatz zu früher –, dass die Handlung „mit dem Ziel“ der Absatzförderung vorgenommen wird. Auf das subjektive Element kommt es also nicht mehr an.

Verbraucherbegriff
Das UWG schützt die Mitbewerber, Verbraucherinnen und Verbraucher sowie sonstige Marktteilnehmer (z. B. Unternehmer als Käufer), sog. Schutzzwecktrias.
Der Verbraucher wird nicht im UWG definiert, sondern es wird auf den allgemeinen Verbraucherbegriff des § 13 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) verwiesen.
Gemäß § 13 BGB ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.
Auch der Begriff des Unternehmers wird nicht im UWG geregelt, sondern man greift auf die Regelungen im BGB zurück.
Gemäß § 14 BGB ist jede natürliche oder juristische Person Unternehmer, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt (§ 2 Abs. 1 Ziff. 6 UWG).
Im Detail ergibt sich daraus Folgendes:

Unlauterer Wettbewerb §§ 1, 3, 4 UWG
§ 3 UWG enthält in der neuen Fassung (UWG Novelle 2009) drei Verbotstatbestände.
Grundsätzlich unzulässig gegenüber Verbrauchern sind diejenigen Geschäftspraktiken, die im Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG („Schwarze Liste“) aufgeführt sind.

§ 3 UWG
Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Anhang
(zu § 3 Abs. 3)
Unzulässige geschäftliche Handlungen im Sinne des § 3 Abs. 3 sind
1. die unwahre Angabe eines Unternehmers, zu den Unterzeichnern eines Verhaltenskodexes zu gehören;
2. die Verwendung von Gütezeichen, Qualitätskennzeichen oder Ähnlichem ohne die erforderliche Genehmigung;
3. die unwahre Angabe, ein Verhaltenskodex sei von einer öffentlichen oder anderen Stelle gebilligt;
4. die unwahre Angabe, ein Unternehmer, eine von ihm vorgenommene geschäftliche Handlung oder eine Ware oder Dienstleistung sei von einer öffentlichen oder privaten Stelle bestätigt, gebilligt oder genehmigt worden, oder die unwahre Angabe, den Bedingungen für die Bestätigung, Billigung oder Genehmigung werde entsprochen;
5. Waren- oder Dienstleistungsangebote im Sinne des § 5a Abs. 3 zu einem bestimmten Preis, wenn der Unternehmer nicht darüber aufklärt, dass er hinreichende Gründe für die Annahme hat, er werde nicht in der Lage sein, diese oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen für einen angemessenen Zeitraum in angemessener Menge zum genannten Preis bereitzustellen oder bereitstellen zu lassen (Lockangebote). Ist die Bevorratung kürzer als zwei Tage, obliegt es dem Unternehmer, die Angemessenheit nachzuweisen;
6. Waren- oder Dienstleistungsangebote im Sinne des § 5a Abs. 3 zu einem bestimmten Preis, wenn der Unternehmer sodann in der Absicht, stattdessen eine andere Ware oder Dienstleistung abzusetzen, eine fehlerhafte Ausführung der Ware oder Dienstleistung vorführt oder sich weigert zu zeigen, was er beworben hat, oder sich weigert, Bestellungen dafür anzunehmen oder die beworbene Leistung innerhalb einer vertretbaren Zeit zu erbringen;
7. die unwahre Angabe, bestimmte Waren oder Dienstleistungen seien allgemein oder zu bestimmten Bedingungen nur für einen sehr begrenzten Zeitraum verfügbar, um den Verbraucher zu einer sofortigen geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, ohne dass dieser Zeit und Gelegenheit hat, sich auf Grund von Informationen zu entscheiden;
8. Kundendienstleistungen in einer anderen Sprache als derjenigen, in der die Verhandlungen vor dem Abschluss des Geschäfts geführt worden sind, wenn die ursprünglich verwendete Sprache nicht Amtssprache des Mitgliedstaats ist, in dem der Unternehmer niedergelassen ist; dies gilt nicht, soweit Verbraucher vor dem Abschluss des Geschäfts darüber aufgeklärt werden, dass diese Leistungen in einer anderen als der ursprünglich verwendeten Sprache erbracht werden;
9. die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, eine Ware oder Dienstleistung sei verkehrsfähig;
10. die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, gesetzlich bestehende Rechte stellten eine Besonderheit des Angebots dar;
11. der vom Unternehmer finanzierte Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt (als Information getarnte Werbung);
12. unwahre Angaben über Art und Ausmaß einer Gefahr für die persönliche Sicherheit des Verbrauchers oder seiner Familie für den Fall, dass er die angebotene Ware nicht erwirbt oder die angebotene Dienstleistung nicht in Anspruch nimmt;
13. Werbung für eine Ware oder Dienstleistung, die der Ware oder Dienstleistung eines bestimmten Herstellers ähnlich ist, wenn dies in der Absicht geschieht, über die betriebliche Herkunft der beworbenen Ware oder Dienstleistung zu täuschen;
14. die Einführung, der Betrieb oder die Förderung eines Systems zur Verkaufsförderung, bei dem vom Verbraucher ein finanzieller Beitrag für die Möglichkeit verlangt wird, allein oder hauptsächlich durch die Einführung weiterer Teilnehmer in das System eine Vergütung zu erlangen (Schneeball- oder Pyramidensystem);
15. die unwahre Angabe, der Unternehmer werde demnächst sein Geschäft aufgeben oder seine Geschäftsräume verlegen;
16. die Angabe, durch eine bestimmte Ware oder Dienstleistung ließen sich die Gewinnchancen bei einem Glücksspiel erhöhen;
17. die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, der Verbraucher habe bereits einen Preis gewonnen oder werde ihn gewinnen oder werde durch eine bestimmte Handlung einen Preis gewinnen oder einen sonstigen Vorteil erlangen, wenn es einen solchen Preis oder Vorteil tatsächlich nicht gibt, oder wenn jedenfalls die Möglichkeit, einen Preis oder sonstigen Vorteil zu erlangen, von der Zahlung eines Geldbetrags oder der Übernahme von Kosten abhängig gemacht wird;
18. die unwahre Angabe, eine Ware oder Dienstleistung könne Krankheiten, Funktionsstörungen oder Missbildungen heilen;
19. eine unwahre Angabe über die Marktbedingungen oder Bezugsquellen, um den Verbraucher dazu zu bewegen, eine Ware oder Dienstleistung zu weniger günstigen Bedingungen als den allgemeinen Marktbedingungen abzunehmen oder in Anspruch zu nehmen;
20. das Angebot eines Wettbewerbs oder Preisausschreibens, wenn weder die in Aussicht gestellten Preise noch ein angemessenes Äquivalent vergeben werden;
21. das Angebot einer Ware oder Dienstleistung als „gratis“, „umsonst“, „kostenfrei“ oder dergleichen, wenn hierfür gleichwohl Kosten zu tragen sind; dies gilt nicht für Kosten, die im Zusammenhang mit dem Eingehen auf das Waren- oder Dienstleistungsangebot oder für die Abholung oder Lieferung der Ware oder die Inanspruchnahme der Dienstleistung unvermeidbar sind;
22. die Übermittlung von Werbematerial unter Beifügung einer Zahlungsaufforderung, wenn damit der unzutreffende Eindruck vermittelt wird, die beworbene Ware oder Dienstleistung sei bereits bestellt;
23. die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, der Unternehmer sei Verbraucher oder nicht für Zwecke seines Geschäfts, Handels, Gewerbes oder Berufs tätig;
24. die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, es sei im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union als dem des Warenverkaufs oder der Dienstleistung ein Kundendienst verfügbar;
25. das Erwecken des Eindrucks, der Verbraucher könne bestimmte Räumlichkeiten nicht ohne vorherigen Vertragsabschluss verlassen;
26. bei persönlichem Aufsuchen in der Wohnung die Nichtbeachtung einer Aufforderung des Besuchten, diese zu verlassen oder nicht zu ihr zurückzukehren, es sein denn, der Besuch ist zur rechtmäßigen Durchsetzung einer vertraglichen Verpflichtung gerechtfertigt;
27. Maßnahmen, durch die der Verbraucher von der Durchsetzung seiner vertraglichen Rechte aus einem Versicherungsverhältnis dadurch abgehalten werden soll, dass von ihm bei der Geltendmachung seines Anspruchs die Vorlage von Unterlagen verlangt wird, die zum Nachweis dieses Anspruchs nicht erforderlich sind, oder dass Schreiben zur Geltendmachung eines solchen Anspruchs systematisch nicht beantwortet werden;
28. die in eine Werbung einbezogene unmittelbare Aufforderung an Kinder, selbst die beworbene Ware zu erwerben oder die beworbene Dienstleistung in Anspruch zu nehmen oder ihre Eltern oder andere Erwachsene dazu zu veranlassen;
29. die Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter, aber gelieferter Waren oder erbrachter Dienstleistungen oder eine Aufforderung zur Rücksendung oder Aufbewahrung nicht bestellter Sachen und
30. die ausdrückliche Angabe, dass der Arbeitsplatz oder Lebensunterhalt des Unternehmers gefährdet sei, wenn der Verbraucher die Ware oder Dienstleistung nicht abnehme.

An die Stelle der früheren Generalklausel in § 3 UWG 2004 tritt § 3 Abs. 1 UWG:
Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen.
§§ 4 – 7 UWG geben Regelbeispiele für unlauteren Wettbewerb, irreführende Werbung, vergleichende Werbung und unzumutbare Belästigung, wobei § 7 Abs. 1 UWG nun einen eigenständigen Verbotstatbestand enthält. Damit wurde die Systematik des UWG übersichtlicher, weil viele der von der Rechtsprechung gebildeten Fallgruppen nunmehr in den Gesetzestext eingearbeitet sind.

a) Irreführende Werbung § 5 UWG
Das UWG verbietet sog. irreführende Handlungen, § 5 UWG. Das heißt, jede geschäftliche Handlung muss wahr und klar sein. Sie darf weder unwahre Angaben noch sonstige zur Täuschung geeignete Angaben enthalten. Zur Täuschung geeignet sind naturgemäß auch Angaben, die tatsächlich zu einer Täuschung führen. Eine Handlung ist nach dem Gesetz irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben enthält.
Hiervon sind jedoch nur geschäftliche Handlungen erfasst. Für die Frage ob eine Wettbewerbshandlung irreführend ist oder nicht, ist die Perspektive des angesprochenen Verkehrskreises entscheidend.
Eine irreführende Handlung kann nicht nur durch aktives Tun, sondern bereits durch Unterlassen erfolgen.
Eine unwahre Angabe hat nur dann die Unzulässigkeit zur Folge, wenn sie erheblich ist.
Es kommt dabei darauf an, ob die geschützten Marktteilnehmer spürbar beeinträchtigt werden.
Eine spürbare Beeinträchtigung liegt dann vor, wenn die Täuschung geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten der Personen, an die sie sich richtet, zu beeinflussen und aus diesem Grund auch Mitbewerber zu schädigen, vgl. § 3 Abs. 1.
Das UWG dient in hohem Maße dem Schutz des Verbrauchers, daher definiert das Gesetz in vielen Fällen was wesentlich und damit per se erheblich ist.

Unzulässig sind grundsätzlich:
• unwahre Werbeaussagen
• wahre Werbeaussagen, sofern sie von den Angesprochenen falsch verstanden werden
• Werbung mit Selbstverständlichkeiten.
• wenn die Werbeaussage drucktechnisch besonders auffallend hervorgehoben ist und die für die Richtigkeit/Zulässigkeit der Aussage erforderliche ergänzende Information nur klein und schwer leserlich erscheint

b) Vergleichende Werbung § 6 UWG
Nach dem UWG ist vergleichende Werbung jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.
Unter vergleichender Werbung in diesem Sinne versteht man nur diejenige Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder dessen Ware bzw. Dienstleistung erkennbar macht.

Vergleichende Werbung ist grundsätzlich erlaubt, sie muss jedoch bestimmte Voraussetzungen erfüllen, um nicht unlauter zu sein.

Die vergleichende Werbung muss der Wahrheit entsprechen und objektiv nachprüfbar sein. Eine zulässige vergleichende Werbung kann schnell in eine unzulässige vergleichende Werbung umschlagen (vgl. § 6 Abs. 2 UWG) es ist daher höchste Vorsicht geboten. Daher ist die vergleichende Werbung in Deutschland auch ein eher selten angewandtes Werbemittel.

Voraussetzungen:
• Als allgemeiner Grundsatz gilt: Ein Vergleich darf nicht irreführend sein.
• Die Ware muss sich auf den gleichen Gemäß gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung beziehen um gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG vergleichbar zu sein. (: „Keine Äpfel mit Birnen vergleichen.“). Die miteinander verglichenen Waren oder Dienstleistungen müssen demnach zwar nicht völlig funktionsidentisch sein, jedoch aus Sicht der angesprochenen Kunden einen ausreichenden Grad an Austauschbarkeit aufweisen.
• Es dürfen keine völlig unerheblichen Eigenschaften einer Ware hervorgehoben und diese mit anderen verglichen werden, der Vergleich muss sich vielmehr auf wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder auf den Preis beziehen und objektiv sein. Der Vergleich muss transparent sein, es müssen alle preisgestaltenden Merkmale (z. B. bei Versicherungs-, Telekommunikations- oder anderen Tarifen) angegeben werden. Der Kunde muss in der Lage sein, den Vergleich nachzuvollziehen und ihn auf diese Weise nachprüfen können.

• Die vergleichende Werbung darf nicht zu Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder dessen Ware/Dienstleistung, mit dessen Marke, Handelsnamen und anderen Kennzeichen führen. Es muss bei der vergleichenden Werbung deutlich werden, für welches Produkt eigentlich geworben wird und mit welchem anderen Produkt verglichen wird.
• Die vergleichende Werbung darf den Mitbewerber und das, worauf sich der Vergleich bezieht, nicht herabsetzen oder verunglimpfen.
• Bei Preisvergleichen, oder wenn sich der Vergleich auf ein Angebot mit besonderen Bedingungen bezieht, muss der Zeitpunkt angegeben werden, von wann bis wann dieses Angebot gilt. Gilt das Angebot nur so lange, wie die Waren oder Dienstleistungen verfügbar sind, ist darauf hinzuweisen (z. B. Solange Vorrat reicht).
• Der gute Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens darf nicht in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt werden.
• Der Vergleich darf sich nicht auf Imitationen oder Nachahmungen einer Ware oder Dienstleistung mit geschützter Marke oder geschütztem Handelsnamen beziehen.

c) Keine Belästigende Werbung § 7 UWG
Marktteilnehmer sollen nicht unzumutbar durch Werbemaßnahmen belästigt werden. Werbung darf sich den Empfängern nicht aufdrängen. Als unzumutbare Belästigung gilt alles, was schon allein durch die Art und Weise als solche empfunden wird, ohne dass es auf den Inhalt insoweit noch ankommt. Das Gesetz enthält zudem verschiedene Tatbestände, bei denen die Belästigung stets unzumutbar ist. Dies sind insbesondere:

  • Telemarketing (= Telefonwerbung, Telefaxwerbung, E-Mail Werbung, SMS Werbung)
  •  Briefkastenwerbung
  • Ansprache auf der Straße
  • Vertreterbesuche werden traditionell für zulässig gehalten.

Vertreterbesuche sind aber dann unzulässig, wenn

  • der entgegenstehende Wille des Besuchten deutlich wird z. B. Schild an der Tür „Keine Vertreterbesuche“oder
  • der Vertreter versucht, den Zutritt unter einem Vorwand beim Interessenten zu erschleichen z. B. Vertreter gibt vor, eine Reparatur durchführen zu wollen, will aber tatsächlich Ware verkaufen
    z. B. Aufsuchen des Gewinners eines Werbepreisausschreibens, um die Überreichung des Preises zu einem Verkaufsgespräch zu nutzen, durch das der Gewinner zur Bestellung von Ware unter Anrechnung des Gewinns veranlasst werden soll
  • sie in anderer Weise erzwungen werden, z. B. durch sofortigen Eintritt oder gar Behinderung, die Tür zu schließen
  • oder der Besuchte den Vertreter auffordert, die Wohnung zu verlassen

In § 7 UWG wird zwischen Werbung mit elektronischen Nachrichten (Fax, Email, SMS), Telefonwerbung und sonstiger belästigender Werbung unterschieden.
Generell ist Werbung dann verboten, wenn erkennbar ist, dass der Empfänger die Werbung nicht wünscht. Dieser Wille kann folgendermaßen geäußert werden durch:

  • die Eintragung in eine „Robinsonliste“ (Briefwerbung, Faxwerbung, Telefonwerbung, elektronische Werbung), siehe z. B. unter www.robinsonliste.de
  • fehlendes Ankreuzen einer entsprechenden Einverständniserklärung, dass Kommunikationsdaten zu Werbezwecken genutzt werden dürfen, z. B. bei der Angabe der Telefon/Faxnummer bzw. der Email Adresse im Zusammenhang mit einem Gewinnspiel oder in einer Geschäftsbeziehung.
  • den Aufkleber an der Haustür oder am Briefkasten z. B. „Kein Vertreterbesuch“, „Keine Werbung einwerfen“, „Werbung unerwünscht“.

Sofern der entgegenstehende Wille also nicht geäußert wurde, sei es durch Aufkleber, den Eintrag in eine Robinsonliste oder durch direkte Ansprache, ist Werbung mittels Brief ist sowohl mit Werbewurfsendungen als auch mit persönlich adressierten oder mittels Post „An alle Haushalte“ grundsätzlich zulässig. Unzulässig wegen Irreführung wird die Werbung mittels Brief dann, wenn dem Empfänger suggeriert wird, es handle sich nicht um eine werbliche Maßnahme, sondern die persönliche Empfehlung oder Nachricht eines Bekannten oder Freundes, z. B. durch eine handschriftliche Haftnotiz.

Die elektronischen Werbemittel Fax, Email und SMS sind über das oben genannte hinaus immer dann verboten, wenn der Adressat hierin nicht eingewilligt hat (sog. OptIn Lösung – der Kunde muss „hineinoptieren“, sich also vorher mit dieser Werbeform einverstanden erklären, um beworben werden zu dürfen). Unter den Begriff der „Email Werbung“ fallen auch elektronische Newsletter.
Diese Regelungen gelten im Verhältnis zu Verbrauchern als auch gegenüber Unternehmern.
Im Gegensatz zur Telefonwerbung reicht dabei bei Unternehmern eine mutmaßliche Einwilligung nicht aus.
Es ist also eine vorherige Einwilligung notwendig.
Die Anforderungen sind dabei streng. Nicht ausreichend ist es, wenn jemand seine Email Adresse in öffentlichen Verzeichnissen eingetragen hat.
Es genügt auch nicht, wenn jemand seine mail Adresse auf einer Visitenkarte oder dem Briefkopf angegeben hat. Wenn aber ein Unternehmer im Zusammenhang mit einer Geschäftsbeziehung die E-Mail Adresse erhalten hat, darf er diese Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen nutzen, sofern der Kunde bei Erhebung und jeder Nutzung der Email Adresse deutlich darauf hingewiesen wird, dass er diese Nutzung jederzeit untersagen kann.
Die vorherige Einwilligung kann auch in Zusammenhang mit einem Gewinnspiel erfolgen. Der Gewinnspielteilnehmer muss, aktiv zustimmen dass er mit der weiteren Verwendung seiner Daten einverstanden ist.
Dies geschieht üblicherweise, indem er z.B. ein Kästchen ankreuzen oder eine separate Unterschrift leisten muss. Dabei muss die Zustimmung so konkret gestaltet sein, dass der Gewinnspielteilnehmer genau weiß, auf was er sich einlässt. Als nicht ausreichend gelten dabei Formulierungen wie: „Einwilligung in allgemeine Kundenberatung, Werbung und Marktforschung“ oder „Einwilligung in Weitergabe an Dritte zu Werbezwecken“

Mutmaßliche Einwilligung:
Laut Gesetz reicht bei Gewerbetreibenden die mutmaßliche Einwilligung aus. Wann jedoch eine mutmaßliche Einwilligung anzunehmen ist, ist im Einzelfall schwierig festzustellen. Dabei spielen verschiedene Gesichtspunkte eine Rolle.
Der unternehmerische Marktteilnehmer muss viel eher mit derartigen Kontaktaufnahmen rechnen, da er sich ja in einem gewerblichen Umfeld bewegt. Er will ja mit anderen Geschäftsleuten in Kontakt treten und dürfte insofern innerlich darauf eingestellt sein. Der gewerbliche Marktteilnehmer ist in der Regel geschäftserfahren, so dass die Gefahr einer Überrumpelung eher weniger gegeben ist als bei einer Privatperson. Da diese Kontaktaufnahmen in einem geschäftlichen Umfeld stattfinden, dringt das Kontaktaufnehmende auch nicht in die Privatsphäre ein.
Allerdings wird eben dieses geschäftliche Umfeld auch wieder gestört, denn die Abwimmeln solcher Kontaktaufnahmen kostet Zeit und Nerven, abgesehen davon ist die Leitung in der Zeit blockiert.
Unproblematisch ist die Sache, wenn der wirkliche Wille zu ermitteln ist, wenn der Angerufene vorher die Ablehnung derartiger Anrufe zum Ausdruck gebracht hat, z. B. durch Eintragung in der Telefon Robinsonliste. Der wirkliche Wille geht dem mutmaßlichen immer vor.
Zu bedenken ist dabei immer, dass eine mutmaßliche Einwilligung ist etwas anderes als eine konkludente Einwilligung. Eine konkludente Einwilligung ist eine ausdrückliche Einwilligung, die nur eben nicht schriftlich oder mündliche geäußert wird, sondern durch konkludentes Tun. Dies ist aber nichts desto trotz eine eindeutige Willenskundgebung. Bei einer mutmaßlichen Einwilligung fehlt es eben an dieser Eindeutigkeit und es muss der mutmaßliche Wille erforscht werden.
Eine mutmaßliche Einwilligung darf angenommen werden, wenn auf Grund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Angerufenen an gerade dieser Art der Kontaktaufnahme besteht.

Erforderlich ist danach, dass aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung vermutet werden kann (BGH GRUR 2008, 189 Tz. 14 Suchmaschineneintrag; zu § 1 UWG a.F. BGH, BGH, Urt. v. 5.2.2004, I ZR 87/02 Telefonwerbung für Zusatzeintrag).

So darf aus einer bestehenden Geschäftsbeziehung zwischen Unternehmern auf eine mutmaßliche Einwilligung jedenfalls dann geschlossen werden, wenn die telefonische Werbemaßnahme in einem sachlichen Zusammenhang mit den bereits bestehenden Geschäften steht. Insbesondere schwache Geschäftsbeziehungen reichen allerdings nicht aus.

Die mutmaßliche Einwilligung des anzurufenden Gewerbetreibenden muss sich nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die Art der Werbung erstrecken. Der anzurufende Gewerbetreibende muss dementsprechend mutmaßlich (gerade) auch mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein.
BGH, Urt. v. 5.2.2004, I ZR 87/02, II.1 Telefonwerbung für Zusatzeintrag

Eine mutmaßliche Einwilligung ist im Allgemeinen noch nicht dann anzunehmen, wenn der Anruf lediglich eine „allgemeine Sachbezogenheit“ aufweist, da sie nahezu immer gegeben sein dürfte und damit die Telefonwerbung fast unbegrenzt möglich wäre (Köhler/Bornkamm, a. a. O.; BGH GRUR 2001, 1181, 1183 – Telefonwerbung für Blindenwaren; BGH GRUR 2007, 607 Rn. 20 – Telefonwerbung für „Individualverträge“; BGH GRUR 2010, 939 Rn. 25 – Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel). Maßgeblich ist, ob ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund vorliegt, der den Werbeanruf rechtfertigen könnte (BGH GRUR 2001, 1181, 1183 – Telefonwerbung für Blindenwaren). Es genügt nicht, dass der Werbende von einem aktuellen oder konkreten Bedarf für die angebotene oder nachgefragte Ware oder Dienstleistung ausgehen darf. Vielmehr muss hinzukommen, dass der Angerufene mutmaßlich (gerade) auch mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein wird (BGH GRUR 2004, 520, 521 – Telefonwerbung für Zusatzeintrag; BGH GRUR 2008, 189Rn15 – Suchmaschineneintrag; BGH GRUR 2010, 939 Rn20 – Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel).
Identitätsermittlung
Problematisch bei belästigender Werbung ist oft die Identitätsermittlung des Werbenden. Daher ist nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG jegliche Werbung oder Nachricht unlauter, bei der die Identität des Absenders oder Auftraggebers verschleiert oder verheimlicht wird, d. h. keine Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine künftige Unterlassungsaufforderung richten kann.
Bei Werbung per Fax ohne Anbieterkennung ist die Identitätsermittlung mittlerweile durch das Gesetz zur Bekämpfung des Missbrauchs von Mehrwertdienstrufnummern erleichtert worden.
Sinn eines Werbefaxes ist es ja grade eine Ware zu verkaufen oder zur „Abbestellung“ weiterer Faxe anzuhalten. Daher ist in den meisten Fällen zumindest eine Mehrwertdienstrufnummer angegeben („Wenn Sie dieses Fax nicht mehr erhalten wollen, rufen Sie folgende Telefonnummer an: 0190… bzw. 0900…“).
Bei den 0190erNummern hat jedermann einen Anspruch gegen die Bundesnetzagentur (BNetzA) darauf, dass ihm innerhalb von zehn Tagen der Absender mitgeteilt wird.
Über diese Mehrwertdienstrufnummer ist es also möglich, den Absender zu identifizieren:
Bei den seit 01.01.2003 an Stelle der 0190erNummern vergebenen 0900erNummern kann man sogar selbst in einer Datenbank der Bundesnetzagentur im Internet recherchieren: www.bundesnetzagentur.de und dort unter dem Stichwort „Nummernverwaltung“ – „0900“. Weitere Informationen zu Rufnummernmissbrauch, unerbetenen Werbefaxen und Spam sind dort unter der Rubrik „Rufnummernmissbrauch – Spam Dialer“ zu finden.

Straßenwerbung und Außenwerbung

Das individuelle und persönliche Ansprechen von Passanten zu Werbezwecken ist als aufdringliche und belästigende Wettbewerbshandlung unzulässig (§ 7 Abs. 1).

„Eine gezielte und individuelle Direktansprache von Passanten an öffentlichen Orten ist eine unerbetene Kontaktaufnahme und damit ein belästigender Eingriff in die Sphäre des Umworbenen. Der Passant wird dadurch in seinem Bedürfnis, auch im öffentlichen Raum möglichst ungestört zu bleiben, beeinträchtigt und unmittelbar persönlich für die gewerblichen Zwecke des werbenden Unternehmens in Anspruch genommen.“ BGH, Urt. v. 9.9.2004, I ZR 93/02 – Ansprechen in der Öffentlichkeit II

Hiervon gibt es jedoch eine wesentliche Ausnahme.

„Die gezielte Direktansprache von Passanten auf öffentlichen Straßen oder Plätzen zu Werbezwecken kann dagegen nicht ohne weiteres als unzumutbare Belästigung (§ 7 I UWG) des Angesprochenen angesehen werden, wenn der Werbende von vornherein als solcher eindeutig erkennbar ist. Die Kontaktaufnahme zu Werbezwecken ist für den Passanten in solchen Fällen in aller Regel nicht überraschend und unvorhergesehen. Er hat fast immer die Möglichkeit, sich einem Gespräch ohne große Mühe durch Nichtbeachtung des Werbenden oder eine kurze abweisende Bemerkung oder Geste zu entziehen. Anders liegt es aber, wenn dies nach den gegebenen Verhältnissen (z.B. in einer engen Straße) nicht möglich ist oder wenn der Werbende einen erkennbar entgegenstehenden Willen des Angesprochenen missachtet, etwa indem er diesen am Weitergehen hindert oder ihm folgt. In solchen Fällen ist es auch eine unzumutbare Belästigung, wenn sich der Werbende von vornherein als solcher zu erkennen gegeben hat.“
BGH, Urt. v. 9.9.2004, I ZR 93/02 – Ansprechen in der Öffentlichkeit II

„Da eindeutige Erkennbarkeit gefordert ist, genügt die bloße Erkennbarkeit des Werbers als solche nicht. Daher reicht es nicht, wenn aufmerksame Passanten den Werber bei genauerer Betrachtung als solchen erkennen können. Der betroffene Passant soll die Möglichkeit haben, dem Werbenden von vornherein abweisend und ablehnend gegenüberzutreten, um auf diese Weise die mit der Direktansprache verbundene Belästigung auf ein Mindestmaß zu beschränken. Diese Möglichkeit besteht nur dann, wenn der Angesprochene dem Werber gleichsam auf einen Blick ansehen kann, dass dieser sich zu Werbezwecken an ihn wendet. Wesentlich ist hierbei auch die sofortige Erkennbarkeit. An die Aufmerksamkeit des Passanten sind hierbei keine hohen Anforderungen zu stellen. Bei der Frage nach der situationstypischen Aufmerksamkeit eines durchschnittlichen Passanten sind auch Passanten einzubeziehen, die an Werbeaktivitäten im öffentlichen Verkehrsraum keinerlei Interesse haben und auf solche Aktivitäten daher auch nicht achten. Ein Fußgänger kann in ein Gespräch oder in Gedanken vertieft sein; er kann seine Aufmerksamkeit auch auf etwas anderes richten. Ein erheblicher Teil der Passanten wird daher auf eine werbliche Direktansprache nicht gefasst sein. Kommt die Direktansprache demzufolge unvorbereitet, so muss, um den Werbezweck von vornherein eindeutig klarzustellen, ein klares optisches Signal gegeben werden.“
OLG Frankfurt, Urt. v. 14.6.2007, 6 U 24/01

Werbeaktionen im öffentlichen Straßenraum, bei denen Passanten angesprochen werden, können also dann zulässig sein, wenn die Passanten dabei nicht aufdringlich angesprochen werden. Dabei muss aber jedenfalls der Werbecharakter offensichtlich sein.

Weitere, die Außenwerbung einschränkende Vorschriften
Werbung unterliegt aber auch zahlreichen gesetzlichen Beschränkungen. Weitere, die Außenwerbung einschränkende Vorschriften sind insbesondere bau und wegerechtlicher Natur. Hierbei ist nach der Art und der Intensität der Außenwerbung zu unterscheiden.
Zu beachten sind hierbei insbesondere :

(a) Baurechtliche Vorschriften
Grundsätzlich benötigt man für alle Anlagen der Außenwerbung (Werbeanlagen) eine Genehmigung der Baubehörde.
Werbeanlagen im Sinne des Baurechts sind alle ortsfesten Einrichtungen anzusehen, die der Ankündigung oder Anpreisung oder als Hinweis dienen und vom öffentlichen Verkehrsraum aus sichtbar sind.
(b) Wegerechtliche Vorschriften
Häufig benötigt man neben oder anstelle der baurechtlichen Genehmigung eine Erlaubnis der Wegeaufsichtsbehörde.
Im Wegerecht wird im Wesentlichen zwischen drei Arten des Gebrauchs öffentlicher Wege unterschieden, die auch für die Außenwerbung von Bedeutung sind.

(i) Gemeingebrauch:
Grundsätzlich steht die Benutzung öffentlicher Straßen jedermann frei, sofern sie (einschließlich ihrer Nebenanlagen wie Fußgänger und Fahrradwege) zum allgemeinen Verkehr genutzt werden. Zum allgemeinen Verkehr wird eine Straße genutzt, wenn sie zur Fortbewegung von einem Ort zum anderen (sogenannter Gemeingebrauch) gebraucht wird. Bei Werbemaßnahmen auf öffentlichen Wegen steht in aller Regel der Werbezweck im Vordergrund ein Gemeingebrauch liegt also in der Regel nicht vor.

(ii) Anliegergemeingebrauch:
Nach dem Wegerecht ist es Anliegern einer Straße in bestimmten Grenzen gestattet, über ihr Grundstück hinaus den öffentlichen Straßenraum zu nutzen.
Es ist also grundsätzlich erlaubt Werbeschilder an die Hauswand des Geschäfts anzubringen, sofern die Reklameanlagen nicht in den von Fußgängern und Fahrradfahrern genutzten Verkehrsraum hineinragen, sonst wird eine Sondernutzungserlaubnis benötigt.

(iii) Sondernutzung:
Jede Benutzung der öffentlichen Straßen, die über den Anliegergebrauch oder über die Teilnahme am allgemeinen öffentlichen Verkehr hinausgeht, stellt eine sogenannte Sondernutzung dar. Sie bedarf stets der Genehmigung der Wegeaufsichtsbehörde.

(c) Straßenverkehrsrechtliche Vorschriften
Auch die Straßenverkehrsordnung kennt einige Vorschriften, die Sie bei der Straßenwerbung beachten müssen. So darf die Straße durch die Werbung nicht beschmutzt oder durch Flüssigkeiten benetzt werden. Ebenso wenig dürfen Sie Gegenstände auf die Straße bringen oder dort liegenlassen, die den Verkehr gefährden oder erschweren können. Dies gilt auch für Bürgersteige und Fahrradwege. Werbung in Verbindung mit Verkehrszeichen und -einrichtungen ist verboten, ebenso Werbung, die nach ihrer Form, Wirkung oder Aufstellung Verkehrszeichen und -einrichtungen beeinträchtigen oder mit diesen verwechselt werden kann.

Beispiele wettbewerbswidriger Werbung:
• Ansprechen von Passanten vor dem Ladenlokal, ob sie an einem Gewinnspiel teilnehmen wollen, dessen Teilnahmekarten sie im Ladenlokal erhalten
• Ansprechen von Passanten zum Abschluss von Buchclub oder Zeitschriftenabonnements (mit oder ohne Geschenk)
• Ansprechen von Brautleuten durch einen Hochzeitsfotografen im Bereich des Standesamtes vor den Amtsräumen oder auf der Straße
• Ansprechen von Personen, die aus einer Kfz Zulassungsstelle kommen, um sie zu bestimmten Herstellern von Kfz Nummernschildern zu lotsen.

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