Schema ordnungsgemäße betriebsbedingte Kündigung

Was ist eine betriebsbedingte Kündigung? Hinter dem etwas sperrigen Begriff der „betriebsbedingten Kündigung“ verbirgt sich die Kündigung von Arbeitnehmern, weil der Arbeitgeber beschlossen hat, das dies aus betrieblichen Gründen notwendig ist.

Der Grund für eine betriebsbedingte Kündigung liegt also nicht darin begründet, dass ein Arbeitnehmer etwas falsch gemacht hat, seine Arbeit nicht schafft, stiehlt, oft krank ist oder Ähnliches.

Der Grund für eine betriebsbedingte Kündigung liegt einzig und allein im Bereich des Arbeitgebers. Ein Arbeitgeber kann oder will seinen Betrieb nicht mehr mit der bisherigen Personalstärke fortführen. Häufige Gründe, für eine betriebsbedingte Kündigung sind oft ein Umsatzeinbruch, die Einstellung eines Produktes, die Umstrukturierung oder die Stilllegung von ganzen Unternehmensteilen. In solchen Situationen trifft der Unternehmer oft die Entscheidung sich von einem Teil der Belegschaft mittels betriebsbedingter Kündigung zu trennen.

Ob dies zulässig ist, kann man anhand des nachfolgenden Schemas prüfen. Dabei habe ich alle Prüfungspunkte in der Reihenfolge stichpunktartig aufgeführt, wie es auch ein Richter tun würde, der prüft, ob die Kündigung rechtmäßig ist.

Anschließend folgt eine ausführliche Darstellung der einzelnen Probleme.

Das Prüfungsschema ist dabei fast allen Kündigungsarten (personenbedingte, Verhaltensbedingte, betriebsbedingte) im Grunde identisch. Nur beim Kündigungsschutz gibt es Unterscheide. Die soziale Rechtfertigung fällt je nach Kündigungsgrund unterschiedlich aus. Der Vollständigkeit halber habe ich alle Gründe genannt, die hier nicht relevanten Gründe bei der personenbedingten und der verhaltensbedingten Kündigung habe ich jedoch farblich abgegrenzt (helles Grau). Die uns hier interessierenden Rechtfertigungsgründe für eine betriebsbedingte Kündigung habe ich anschließend ausführlich dargestellt.

 

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Schema ordnungsgemässe betriebsbedingte Kündigung

I.Ordnungsgemäße Kündigungserklärung bei der betriebsbedingten Kündigung

  1. Die betriebsbedingte Kündigung  ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, §§ 104 ff BGB (beachte gegebenenfalls §§ 164 ff BGB).
  2. Aus ihr muss für den Empfänger eindeutig hervorgehen, dass das Arbeitsverhältnis zu einem bestimmten Zeitpunkt beendet sein soll (Bestimmtheitserfordernis). Der Begriff „betriebsbedingte Kündigung“ muss jedoch nicht verwendet werden.
  3. Beachte die Bedingungsfeindlichkeit (vgl. 158 BGB) der Kündigungserklärung (Ausnahme: Der Eintritt der Bedingung hängt ausschließlich vom Willen des Kündigungsempfängers ab (sog. Potestativbedingung), etwa bei der Änderungskündigung).
  4. Früher Formfreiheit, seit dem 1.5.2000 ist die Schriftform erforderlich (§ 623 BGB). Beachte § 126 I BGB!
  5. Der Kündigungsgrund muss nicht angegeben werden (zumal keiner erforderlich ist, solange das KSchG nicht anwendbar ist, s.u.); eine anderslautende Vereinbarung ist jedoch möglich (durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag).
  6. Wirksamwerden mit Zugang, §§ 130 ff BGB.

II.Ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates 

  1. Der Arbeitgeber muss alle für die Kündigung bedeutsamen Umstände mitteilen, so dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen zu einer Stellungnahme in der Lage ist (subjektive Determination).
  2. Der Betriebsrat muss sich innerhalb einer Woche äußern, andernfalls gilt seine Zustimmung als erteilt, § 102 II S. 1,2 BetrVG.
  3. Beachte: Der Arbeitgeber kann trotz eines erfolgten Widerspruchs die Kündigung aussprechen, § 102 IV BetrVG!
  4. Beachte den Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers im Falle des § 102 V S. 1 BetrVG!

III.Besonderer Kündigungsschutz z.B. gemäß

  1. 9 MuSchG
  2. 18 BEEG
  3. 15 KSchG
  4. § 85 ff SGB IX
  5. 2 ArbPISchG
  6. 78 I Nr. 1 ZivildienstG

etc.

IV Allgemeiner Kündigungsschutz nach KSchG

  1. Persönliche Anwendbarkeit, § 1 I KSchG
  2. Anwendbarkeit, § 23 I S. 2 KSchG
  3. Soziale Rechtfertigung der Kündigung, § 1 I KSchG:

 a) §I II S. 1 KSchG:

 –Personenbedingte Kündigung, z.B. aufgrund mangelnder Eignung, lang andauernder, häufiger oder leistungsmindernder Krankheit entscheidend kommt es auf eine negative Zukunftsprognose an.

Gründe in der Person des Arbeitnehmers

–Verhaltensbedingte Kündigung, z.B. aufgrund schlechter Leistung, Verstöße gegen die betriebliche Ordnung, strafbare Handlungen im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis (Beachte: i.d.R. ist eine vorherige Abmahnung erforderlich; u.U. ist in solchen Fällen auch eine außerordentliche Kündigung gem. § 626 BGB gerechtfertigt!).

Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers

–Betriebsbedingte Kündigung (beachte § I III zur Sozialauswahl sowie § la zur Abfindung!).

Dringende betriebliche Erfordernisse (Betriebsbedingte Kündigung) s.u.

a) Bei einer personen- oder verhaltensbedingten Kündigung ist stets eine umfassende Interessenabwägung erforderlich!

 b) Vorrang der Änderungskündigung beachten, § 2 KSchG, wenn dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung ‚des Arbeitnehmers zu anderen Bedingungen möglich und zumutbar ist. Der Arbeitnehmer kann ablehnen, annehmen oder annehmen unter dem Vorbehalt, dass die Änderungskündigung nicht sozial ungerechtfertigt ist, was im Rahmen einer Änderungskündigungsschutzklage zu ermitteln ist.

c) Es darf keine absolute Sozialwidrigkeit gem. § I II S. 2 und 3 KSchG vorliegen

4. Es gilt bei Kündigungen immer das Ultima-ratio-Prinzip.

 

V. Keine Unwirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung

gem.

  • §§ 138, 242 BGB

oder

  • dem AGG (seit 18.8.2006 – beachte § 2 IV!)

 

VI.Einhaltung der Klagefrist

Die Unwirksamkeit der Kündigung wird geheilt, wenn die Klagefrist (materielle Ausschlussfrist, von Amts wegen zu beachten) für die Kündigungsschutzklage versäumt wurde, §§ 7 i.V.m. 4 S. 1,5,6 KSchG (beachte Neuregelung-einheitliche Kündigungsfrist seit dem 1.1.2004 – sie gilt jedoch „nicht bei einem Verstoß‘ gegen § 623 BGB!).

VII. Kündigungsfrist bei der betriebsbedingten Kündigung eingehalten, § 622 I-III BGB

  1. Verkürzung der Fristen nur durch TV möglich, § 622 IV S. 1 BGB; Ausnahmen: § 622 V BGB.
  1. Verlängerung der Fristen durch Arbeitsvertrag möglich, § 622 V S. 2 BGB.
  1. Beachte: § 622 II S. 2 ist wohl unwirksam gern. dem AGG.

VII. Bei Massenentlassungen §§ 17 ff KSchG beachten!

Störung des Arbeitsvertrages: Dringende betriebliche Erfordernisse

Die Störung des Arbeitsvertrags ergibt sich bei der betriebsbedingten Kündigung aus dem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für einen oder mehrere Arbeitnehmer, der sich als kausale Folge einer freien, vom Arbeitsrichter nicht überprüfbaren Unternehmerentscheidung darstellt. Wegen dieser vom Arbeitnehmer nicht beeinflussbaren Störung verlangt das Gesetz dringende betriebliche Erfordernisse, 1 Abs. 2 S. 1 KSchG. Eine betriebsbedingte Kündigung liegt somit vor, wenn sie aus dringenden betrieblichen Erfordernissen, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entgegenstehen, ausgesprochen wird (vgl. § 1 Abs. 2 KSchG).

In der Praxis werden betriebsbedingte Kündigungen zum Beispiel bei der Schließung oder Auslagerung von Abteilungen, bei Maßnahmen der Umstrukturierung oder bei Betriebsstilllegungen (etwa bei Insolvenz) ausgesprochen.

Voraussetzungen der betriebsbedingten Kündigung

Damit eine betriebsbedingte Kündigung bei greiffen des Kündigungschutzgesetzes, wirksam ist, müssen nach der Rechtsprechung die folgenden vier Voraussetzungen vorliegen:

  1. Es müssen zunächst betriebliche Erfordernisse vorliegen, die dazu führen, dass der Bedarf an Arbeitsleistungen geringer wird. Solche betrieblichen Erfordernis­se sind zum Beispiel die Schließung einer Abteilung oder einer Filiale oder die Veränderung von Arbeitsabläufen, die bestimmte Arbeitsplätze wegfallen lässt.
  2. Die Kündigung muss „dringlich“ sein, d.h. es darf keine Möglichkeit der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen Arbeitsplatz geben.
  3. Bei Abwägung des Arbeitgeber-Interesses an einer Beendigung des Arbeits­verhältnisses und des Arbeitnehmer-Interesses an einer Fortsetzung des Arbeits­verhältnisses muss das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers überwiegen. Die­ser Schritt bei der rechtlichen Überprüfung ist die „Interessenabwägung„.
  4. Schließlich muss der Arbeitgeber bei der Auswahl des gekündigten Arbeitneh­mers soziale Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigen, d.h. er darf keinen Fehler bei der Sozialauswahl machen.

Es müssen also betriebliche Erfordernisse vorliegen.

Solche betrieblichen Erfordernisse sind beim Vorliegen inner- oder außerbetrieblichen Ursachen gegeben.

 Als außerbetriebliche Gründe für eine betriebsbedingte Kündigung sind anerkannt:

  • Umsatzrückgang;
  • Absatzschwierigkeiten,
  • Auftragsmangel
  • Veränderung der Marktstruktur,
  • Haushaltseinsparungen im öffentlichen Dienst,
  • Kürzungen oder Wegfall von Drittmitteln, die zur Finanzierung von Arbeitsplätzen dienten, insbesondere im Wissenschafts- und Forschungsbereich.
  • mangelnde Rentabilität des Unternehmens wegen zu hoher Kosten und dadurch bedingten Gewinnverfall.

Wenn der Arbeitgeber die Kündigung auf außerbetriebliche Gründe stützt, so ergeben sich für ihn zwei Schwierigkeiten:

Er ist Darlegungs- und Beweispflichtig für den Auftrags- oder Umsatzrückgang.

Der Arbeitgeber ist zudem Darlegungs- und Beweispflichtig dafür, dass der Umsatzrückgang ursächlich für den Rückgang des Bedarfs an Mitarbeitern ist.

Als innerbetriebliche Gründe für eine ausserbetriebliche Kündigung werden angesehen:

  • Betriebseinschränkungen etwa durch Umstellung von Drei- auf Zweischichtbetrieb,
  • organisatorische Veränderungen,
  • Änderung oder Einführung neuer Fertigungsmethoden (numerisch gesteuerte Maschinen),
  • Stilllegung des Betriebs oder einer Betriebsabteilung.
  • Umstellung oder Einschränkung der Produktion (Rationalisierungsmaßnahmen)

Ein zum Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung berechtigender innerbetrieblicher Grund liegt vor, wenn der Arbeitgeber eine sog. unternehmerische Entscheidung getroffen hat, die für den reduzierten Personalbedarf ursächlich ist. Allein der Entschluss, Lohn- oder Gehaltskosten zu senken, stellt keine kündigungsbegründende Unternehmerentscheidung dar, da es insoweit an einer Konzeption fehlt, durch welche konkreten innerbetrieblichen Organisationsmaßnahmen dieser Entschluss umgesetzt werden soll.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird die Rechtmäßigkeit einer betriebsbedingten Kündigung an einer dreistufigen Prüfung gemessen:

  1.  das Vorliegen einer unternehmerischen Entscheidung, die zum Wegfall eines oder mehrerer Arbeitsplätze führt,
  2. Gründe, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, sog. fehlende anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit,
  3. ordnungsgemäße Durchführung der Sozialauswahl.

Unternehmerische Entscheidung

Grundvorraussetzung für die betriebsbedingte Kündigung ist die unternehmerische Entscheidung. Bei der unternehmerischen Entscheidung ist zu beachten, dass in der sozialen Marktwirtschaft der Kündigungsschutz immer im Zusammenhang mit den Gewährleistungen der Art 12 und Art. 14 GG zu sehen sind. In einer Marktwirtschaft ist es grundsätzlich die freie Entscheidung der Marktteilnehmer, was sie wann, wie herstellen, dies kann und darf einer richterlichen Kontrolle nicht unterliegen. (Hromadka/Maschmann I, § 10 Rn. 194). Den Arbeitgebern steht es auch frei,bisher selbst ausgeübte Betriebsfunktionen wie z.B. Reinigungsarbeiten (BAG NJW 1987,3216) oder Abbruch- und Stemmarbeiten (BAG NJW 2000,378) an einen anderen Unternehmer zu vergeben, wenn dies von spezialisierten Subunternehmern aus Kostengründen günstiger gemacht werden kann. Es ist nicht Sache der Richter, dem Arbeitgeber eine „bessere“ oder „richtigere“ Unternehmenspolitik vorzuschreiben und damit in seine Kostenkalkulation einzugreifen (BAG NJW 2000, 378, 379). Vielmehr kann die unternehmerische Entscheidung nur darauf überprüft werden, ob sie „offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich“ ist und möglicherweise nur als Vorwand dient („Missbrauchskontrolle“).

Die unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers ist durch den Arbeitnehmer nur sehr schwer angreifbar. Der Arbeitnehmer müsste darlegen können, dass die Unternehmerentscheidung offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Das wird nur in seltenen Ausnahmefällen möglich sein.

Der Arbeitgeber muss hier substantiiert darlegen und gegebenenfalls beweisen, welche unternehmerische Maßnahme (z.B. Reduzierung von Planstellen, Umorganisation im Hinblick auf Betriebsveräußerung, Einstellung eines Teilbereichs welchen Arbeitsplatz warum wegfallen lässt (ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rn. 230 f.; Bitter, DB 1999,1217 ff.). Fallen die organisatorische Entscheidung und die Kündigung praktisch zusammen, muss der Arbeitgeber dennoch konkrete Angaben dazu machen, wie sich die Verringerung der Produktion auf die Arbeitsmenge auswirkt und in welchem Umfang dadurch ein konkreter Arbeitskräfteüberhang entsteht (BAG NJW 2000, 378,380; ähnlich Hillebrecht, ZfA 1991, 106ff.). Der Arbeitgeber wird also (spätestens) durch das Kündigungsrecht zu einer (nachvollziehbar!) rationalen Personalpolitik gezwungen!

 Dringlichkeit

Die betrieblichen Erfordernisse müssen „dringend“ sein um eine betriebsbedingte Kündigung zu rechtfertigen. In dem Merkmal der Dringlichkeit kommt zum Ausdruck, dass der Arbeitgeber bei betriebsbedingten Kündigungen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten hat.

Die Kündigung muss wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar sein. Im Kündigungsschutzprozess muss der Vortrag des Arbeitgebers erkennen lassen, ob das Bedürfnis an der Tätigkeit des gekündigten Arbeitnehmers wegfällt (BAG vom 12. April 2002 – 2 AZR 256/01 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118). Inner- und außerbetriebliche Umstände begründen nur dann ein dringendes betriebliches Erfordernis (§ 1 Abs. 2 KSchG) für eine Kündigung, wenn sie sich auch konkret auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirken.

Ist die betriebsbedingte Kündigung an sich auch erforderlich, d.h. kann der Arbeitskräfteüberhang auch anders als durch Kündigung ausgeglichen werden, Z.B. durch den Abbau von Überstunden oder Leiharbeitnehmern? Aus dem Gesetz ergibt sich zudem, dass eine Weiterbeschäftigung im selben Betrieb oder sonst im Unternehmen auf einem anderen (vergleichbaren!) freien Arbeitsplatz ausgeschlossen sein muss (§ 1 Abs.2 S.2 Nr. 1 b KSchG).

Umsetzung und Versetzung sind eben „mildere“ Maßnahmen.

 Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG)

Auch bei der betriebsbedingten Kündigung muss eine Sozialauswahl getroffen werden. Die Sozialauswahl ist geregelt in § 1 Abs. 3 Kündigungsschutzgesetz (KschG). Dort ist formuliert, dass eine Kündigung auch dann sozial ungerechtfertigt (und damit unwirksam) ist, wenn ein Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen gekündigt worden ist, aber der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers.

  • die Dauer der Betriebszugehörigkeit
  • das Lebensalter
  • die Unterhaltspflichten und
  • die Schwerbehinderung
  • die Unterhaltspflichten und
  • die Schwerbehinderung
  • des Arbeitnehmers

nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat.

Die Sozialauswahl führt dazu, dass der Arbeitgeber nicht frei in seiner Entscheidung ist, welchem der betroffenen Arbeitnehmer gekündigt werden soll. Der Arbeitgeber muss die Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer nämlich an der sozialen Schutzbedürftigkeit auszurichten (§ 1 Abs. 3 KSchG).

 Wer gehört zum Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer?

Bei der betriebsbedingten Kündigung muss man sich die folgende Frage stelen: Welche Arbeitnehmer im selben Betrieb (nicht: im ganzen Unternehmen!) sind nach ihrer (vertraglichen) Arbeitsaufgabe und ihrer Bezahlung in die Auswahl einzubeziehen, d. h. untereinander vergleichbar?

Unter den zu einem von einer Kündigung betroffenen Unternehmensbereich gehörenden Arbeitnehmern werden Vergleichsgruppen gebildet.

Dabei wird danach gefragt, wer mit wem austauschbar wäre.

In die Sozialauswahl sind bei der betriebsbedingten Kündigung Arbeitnehmer einzubeziehen, die im Wege der arbeitgeberseitigen Weisung miteinander austauschbar sind. Dabei sind grundsätzlich alle auf der gleichen Ebene der betrieblichen Hierarchie beschäftigten Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Das sind diejenigen Arbeitnehmer, die der Arbeitgeber unter Berücksichtigung des Arbeitsvertrags, der Qualifikation und der Berufserfahrung bzw. bisheri­gen Tätigkeit im Prinzip gegeneinander austauschen könnte.

Austauschbar sind Arbeitnehmer, die Kraft des Arbeitsvertrags gleiche Arbeiten verrichten oder verrichten könnten, wenn sie dazu aufgefordert würden. Wer als sozial Stärkerer im Betrieb bleibt, muss die Tätigkeit desjenigen ausüben können, der den Betrieb verlässt.

Hier spielt das Weisungsrecht des Arbeitgebers eine große Rolle. Selbst wenn zwei Arbeitnehmer bisher in unterschiedlichen Bereichen eingesetzt wurden, sind sie doch vergleichbar, wenn der Arbeitgeber den einen anweisen könnte, die Arbeit des anderen zu erbringen und dieser auch dazu in der Lage ist.

Beim Arbeitsrecht und insbesondere bei der betriebsbedingten Kündigung wird zwischen ‚Betrieb‚ und ‚Unternehmen‚ unterscheidet.

Unproblematisch sind die Fälle, in denen nur ein Standort gegeben ist, dann fallen Unternehmen und Betrieb zusammen.

Schwieriger sind die Fälle in denen unter einem Unternehmen mehrere Betriebe betrieben wurden (z. B. Filialen einer Bank). In diesen Fällen findet die Sozialauswahl regelmäßig nur unter den Mitarbeitern des von der Kündigung betroffenen Betriebes statt. Die tarifliche Eingruppierung oder die Vergütungsgruppe im öffentlichen Dienst können hier von Bedeutung sein. Besondere Kenntnisse und eine betriebliche Spezialisierung können der Austauschbarkeit entgegenstehen.

Zwischen Vollzeit- und Teilzeitmitarbeitern ist eine Austauschbarkeit dann zu verneinen, wenn der Arbeitgeber eine Organisationsentscheidung getroffen hat, aufgrund derer für bestimmte Arbeiten Vollzeitkräfte vorgesehen sind und diese Entscheidung weder offenbar unsachlich oder unvernünftig noch willkürlich ist. Werden die gleichen Tätigkeiten jedoch sowohl von Vollzeitern als auch von Teilzeitern erbracht, gelten sie als austauschbar.

Zum Kreis der in die Auswahl einzubeziehenden Personen zählen weiterhin nur solche, die sich auf derselben Ebene der Betriebshierarchie befinden (horizontale Vergleichbarkeit).

Eine Layouterin, die vertraglich nur für eine bestimmte Zeitschrift zuständig ist, kann daher bei Einstellung dieser Zeitschrift nicht mit anderen Layoutern in anderen Zeitschriften des Verlagshauses verglichen werden (BAG NJW 2000, 2604). Außerdem darf z. B. ansonsten vergleichbaren Teilzeitkräften nicht vorrangig vor Vollzeitkräften gekündigt werden (vgl. § 4 Abs. 1 S. 1 TzBfG sowie BAG NJW 1999, 1733; 2004, 3795).

Herausnahme bestimmter Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl

Bestimmte Arbeitnehmer fallen von vornherein nicht unter die Sozialauswahl

Personen die Sonderkündigungsschutz haben

Schwerbehinderte, Schwangere, Mütter, Betriebsräte, also Arbeitnehmer, deren Kündigung das Gesetz verbietet, nehmen an der sozialen Auswahl grundsätzlich nicht teil. Sie sind also weitestgehend vor einer betriebsbedingten Kündigung geschützt.

Sie nehmen nur dann ausnahmsweise an der Sozialauswahl teil, wenn eine vorherige Zustimmung der zuständigen Behörde vorliegt, die die Kündigung ausnahmsweise erlaubt. Gleiches gilt für Arbeitnehmer die keinen Kündigungsschutz haben, weil diese immer zuerst gekündigt werden müssen. Es kann auch für (tarif-)vertraglich unkündbare Arbeitnehmer gelten.

Herausnahme von Leistungsträgern

In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind bei der betriebsbedingten Kündigung Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Damit räumt das Gesetz betriebswirtschaftlichen Überlegungen unter bestimmten Voraussetzungen den Vorrang vor sozialen Gesichtspunkten ein.

Arbeitgeber haben in der Regel ein Interesse daran, eher die Leistungsschwachen Arbeitnehmer zu kündigen und die Leistungsstarken zu behalten.

Es reichen dabei bereits berechtigte betriebliche Interessen aus, um Arbeitnehmer bei der betirbsbedingten Kündigung aus der Sozialauswahl herauszunehmen.

Sie müssen nicht „dringend„ sein wie in § 1 Abs.2 Satz 1 KSchG. Das ist ein weniger strenger Maßstab. Der Arbeitgeber darf sich damit nicht erst dann über die soziale Auswahl hinwegsetzen, wenn er sich sonst in einer Zwangslage befinden würde.

Es ist aber Vorsicht geboten!

Reine Nützlichkeitserwägungen reichen nicht aus, Es muss nach wie vor eine soziale Auswahl stattfinden, in der Praxis dürfte die Herausnahme von „Leistungsträgern“ nicht selten daran scheitern, dass der Arbeitgeber die von ihm vorgenommene Abwägung im Prozess nicht darstellen kann. Die betriebsbedingte Kündigung ist für den Arbeitgeber somit regelmäßig tückisch.

Nach wie vor bleibt die Herausnahme von Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl die Ausnahme, die Auswahl nach sozialen Kriterien die Regel (BAG 5.6.08 – 2 AZR 907 /06, NZA 08,1120).

Die Weiterbeschäftigung eines bestimmten Arbeitnehmers muss im Interesse eines geordneten betrieblichen Ablaufs erforderlich sein (BAG 7.12.06 – 2 AZR 748/05, NZA-RR 07,460). Nimmt der Arbeitgeber aus betrieblichen Gründen den ganz überwiegenden Teil der. Belegschaft aus der Sozialauswahl heraus (BAG 5.12.02 – 2 AZR 697/01, NZA 03,849), spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass sie im Ergebnis sozialwidrig ist.

Das betriebliche Interesse muss „berechtigt„ sein.

Das Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers ist gegen das betriebliche Interesse an der Herausnahme des „Leistungsträgers“ abzuwägen. Je schwerer das soziale Interesse wiegt, desto gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein (BAG 5.6.08 – 2 AZR 907/06, NZA 08. 1120).

Kenntnisse beziehen sich auf Fakten, die der Arbeitnehmer durch seine Ausbildung, den beruflichen Werdegang oder sonst wie erlangt hat und die sich auf den konkreten Einsatzbereich im Betrieb beziehen.

Fähigkeiten betreffen die Eignung des Arbeitnehmers, die vertraglich geschuldeten Arbeiten auszuführen.

Mit Leistung bezeichnet man die qualitative und quantitative Umsetzung von Kenntnissen und Fähigkeiten (APS/Kiel KSchG § 1 Rz 750ft). Eine Gewichtung findet nicht statt. Die in Satz 2 genannten Beispiele sind nicht abschließend, wie das Wort „insbesondere“ zeigt. Wie Sie sehen gibt es auch für den Arbeitgeber bei der betriebsbedingten Kündigung viel zu bedenken.

Auswahlkriterien (soziale Schutzwürdigkeit):

Als nächtses muss man sich bei der betriebsbedingten Kündigung die Frage stellen, welche Arbeitnehmer aus dem Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer  durch die Kündigung am wenigsten hart getroffen werden?

Unter den in der Sozialauswahl verbleibenden Arbeitnehmern ist die Sozialauswahl durchzuführen. Bei der Sozialauswahl müssen folgende Gesichtspunkte immer berücksichtigt werden (BAG 18. Januar 1990 – 2 AZR 357/89 – BAGE 64, 34; 15. Juni 1989 – 2 AZR 580/88 – BAGE 62, 116):

  • Lebensalter,
  • etwaige Unterhaltsverpflichtungen
  • die Dauer der Betriebszugehörigkeit und
  • Schwerbehinderung des Arbeitnehmers.

Die Vermögenssituation ist dagegen irrelevant. Nach der Neuregelung ist bei Einbeziehung zusätzlicher Kriterien (z. B. Berufskrankheit) ein enger Bezug zum Arbeitsverhältnis zu wahren; doch dürfen die vier Grundkriterien nicht aus dem Auge verloren werden.

Die Frage ist, wie die festgestellten Sozialdaten (Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung) zu gewichten sind, ob also z. B. fünf Jahre Altersunterschied ein Kind aufwiegt.

Oftmals bedienen sich Arbeitgeber bei der Vorbereitung einer betriebsbedingten Kündigung eines Punkteschemas, wobei für jedes der vier Kriterien eine bestimmte Punktezahl vergeben wird. Die Arbeitnehmer, die die höchste Punktezahl erreichen, sind dann am sozial schutzwürdigsten, die mit der geringsten am wenigsten schutzwürdig.

Diese Punkteschemata entbinden den Arbeitgeber jedoch nicht, die gesetzlich vorgeschriebene einzelfallbezogene Gesamtwertung vorzunehmen.

Das Kriterium „Lebensalter„ als eines von mehreren Auswahlkriterien ist wegen seines Bezugs zu den Vermittlungschancen am Arbeitsmarkt und etwaigen Versorgungsleistungen wohl kein Verstoß gegen die RL 2000/78/EG; (BAG NJW 2010, 1395; ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rn. 332 f.).

Tarifliche oder betriebliche Regelungen zu den Modalitäten einer Sozialauswahl (sog. „Auswahlrichtlinien„, vgl. § 95 BetrVG) möchte der Gesetzgeber besonders fordern, weil er zu Recht vermutet, dass dadurch die Sozialverträglichkeit von unvermeidlichem Stellenabbau erleichtert wird. Wenn nach § 1 Abs., 4 KSchG diese kollektivvertraglichen Maßstäbe der Sozialauswahl deshalb „nur auf grobe Fehlerhaftigkeit„ überprüft werden können, bedeutet das aber keinen Freibrief: die vier Hauptkriterien dürften z. B. nicht einfach durch Betriebsvereinbarung abgeschafft werden. Bei bestimmten Kündigungen größeren Umfangs (Betriebsänderung) können Betriebsrat und Arbeitgeber in einem Interessenausgleich die Namen derjenigen Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, namentlich festlegen. Diese nennt man „Namensliste“ oder – übertrieben – auch von einer „Todesliste“. Liegt eine Namensliste vor, findet eine Überprüfung der Sozialauswahl durch die Gerichte nur eingeschränkt statt.

Anhörung des Betriebsrats (§ 102 BetrVG)

Auch bei einer betriebsbedingten Kündigung ist die Anhörung des Betriebsrates notwendig! Sie ist garde bei dieser Form der Kündigung auch besonders ratsam. Oftmals können Kündigungen, wenn sie in Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat durchgeführt werden sehr viel schonender und gerechter ausgestaltet werden. Die Mitwirkung des Betriebs- bzw. Personalrats nach § 102 BetrVG (bzw. § 31 Abs.2 SprAuG, § 79 Abs. 1 BPersVG etc.) vor Ausspruch der Kündigung hat prozeduralen Charakter.

Sinn der Anhörung ist es, dem Betriebsrat Gelegenheit zu  gegeben, auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers rechtzeitig einzuwirken.

Dies schränkt jedoch die materielle Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers nicht ein (Preis, NZA 1997, .258).

Wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat entweder überhaupt nicht oder nicht ordentlich informiert, ist die Kündigung  unwirksam § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG.

Wie Sie gesehen haben, gibt es bei einer betriebsbedingten Kündigung viel zu bedenken. Sollten Sie gekündigt worden sein, stellt sich somit die Frage, was Sie tun sollten. Bitte nutzen Sie meine Links zu der „Erste Hilfe Seite“ „Was tun bei einer Kündigung?“

Wichtige Links

Was tun bei einer Kündigung?

 

Aktuelle Gesetzestexte zum Arbeitsrecht Kündigung  im Internet

 

 

 

 

 

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Keinesfalls soll dadurch das Leistungsspektrum der Kanzlei durch Angabe von Schwerpunktbereichen, Tätigkeitsschwerpunkten oder Teilbereichen der Berufstätigkeit dargestellt oder beworben werden.